沈阳市和平区人民政府

行政复议决定书

沈和行复字〔2023〕105号

申请人：解某某

地址：某某市

被申请人：沈阳市和平区市场监督管理局

地址：沈阳市和平区胜利南街64号

申请人请求撤销投诉举报回复行政行为并责令重新履职，2023年11月16日向本机关提出行政复议申请，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：

1、撤销被申请人做出的“沈阳市和平区市场监督管理局食品类投诉举报回复”回复书中的不予立案决定。

2、责令被申请人在法定期限内重新受理并答复。

申请人称：申请人于 2023年10月12日在某平台被举报人店铺“某某购买饮品“炖·桃胶牛奶，食用之后身体不适，后经查询发现其配料表中还有新资源食品“桃胶”，商品详情并未标准不适宜人群，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十二条，后向被申请人举报，被申请人于2023年11月14日出具“书面回复”，大致内容为:“我局于2023年10月31日接到您的投诉举报……我局于2023年11月14日作出不予立案查处。申请人认为:

1、被举报人已经造成了危害后果，被举报人向申请人销售了涉案产品对《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、八条赋予申请人的合法权益和申请人食用符合食品安全标准的食品的合法权益实施了加害行为,就已经是造成了危害后果，并不符合被申请人所称的可以不予行政处罚的条件。并且，被申请人不予行政处罚，没有对被举报人行政处罚，危害后果没有消除，违法行为的违法状态至今还没有消除。如果是因危害后果轻微不予立案，申请人认为食品安全非常重要，关乎我们每个人的健康安全，其危害后果并不轻微，危害后果轻微不予处罚还有个条件是“初次违法”和“及时改正”而被举报至今人从未向申请人做出任何赔偿、退款等及时改正行为，对申请人的危害后果至今没有消除，并且“及时改正”不是在执法部门发现后改正叫“及时改正”而是自己发现问题自己主动改正才叫“及时改正”，由此可见被举报人不符合可以不予处罚的条件，被申请人事实认定不清，法律适用错误。不能认定为及时改正，可以不予处罚。

二、根据《中华人民共和国立法法》第九十九条、第一百零三条的规定，《中华人民共和国食品安全法》属于特别法，《中华人民共和国行政处罚法》属于一般法，所以本案应当优先适用《中华人民共和国食品安全法》，被举报人完全符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证:(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。应当处罚的情形，所以本案应当直接适用《中华人民共和国食品安全法》，被申请人做出的不予处罚决定事实认定不清，适用法律错误。

三、参照(2015)苏行终字第00047号案例根据《党政机关公文处理工作条例》和《中华人民共和国国家标准党政机关公文格式GB/T 9704-2012》的规定被申请人作出书面答复应当符合形式要件要求，不具备形式要件要求的书面答复无效，被申请人做出的《回复》形式不符合法律规定的形式规范，影响该具体行政行为的公信力和申请人的维权需要，故被申请人做出的《回复》为无效行政行为，应当视为被申请人尚未依法向申请人履行处理举报的法定职责。

综上申请人为了维护自己的合法权益，追究加害人责任，根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定依法向贵机关申请行政复议，望贵机关以事实为依据、以法律为准绳，依法行使职权裁决，为法治中国建设添砖加瓦。

申请人提供的证据材料有：1.沈阳市和平区市场监督管理局食品类投诉举报回复；2.投诉举报信；3.购买商品截图。以上材料均为复印件。

被申请人称解某某请求撤销投诉举报回复行政行为并责令重新履职行政复议案，根据《行政复议答复通知书》（沈和行复字〔2023〕105号）的要求，答复如下：

解某某请求撤销不立案行政行为并责令重新履职行政复议案，根据《行政复议答复通知书》（沈和行复字〔2023〕105号）的要求，答复如下：

一、职权依据

1. 依据《中华人民共和国食品安全法》第六条条第二款：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”我局具有食品安全监督管理职权。

2.依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”我局有处理市场监管类举报的职能。

二、事实证据

2023年10月31日，我局接到解某某投诉举报，内容为某某茶饮在某外卖平台销售的“炖•桃胶牛奶”未标注不适宜人群，违法《中华人民共和国食品安全法》第七十二条的规定。

经核查：该店营业执照名称为某某茶饮店，2023年07月24日取得辽宁省小餐饮经营许可证，经营项目为自制饮品制售。该店的桃胶由总部某某公司采购于某某有限公司，商家提供了合法进货来源。从2023年10月12至2023年10月21日，该店共销售含桃胶原料饮品8瓶，合计115.84元。依据2023年09月22日国家卫生健康委员会关于桃胶等15种“三新食品”的公告 (2023年 第8号)，“桃胶为新食品原料，在婴幼儿、孕妇和哺乳期妇女人群中的食用安全性资料不足，从风险预防原则考虑，上述人群不宜食用，标签及说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”的要求。因商家为餐饮类许可，在《中华人民共和国食品安全法》中餐饮类自制食品无标签及说明书的相关规定，亦违法也属于违法行为轻微，我局执法人员现场已责令商家进行整改，将该产品下架，并要求销售桃胶为原料的饮品要在显著位置标注不适宜人群。鉴于以上情况，经主管局长批准，我局于2023年11月14日作出不予立案的决定。

我局于2023年11月14日通过邮寄的方式回复举报人，我局不予立案查处。特请求行政复议机关维持我局处理决定。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.涉案商家营业执照、辽宁省小餐饮经营许可证；2.涉案商家的出货单、发票等；3.和平区市场监督管理局现场笔录；4.和平区市场监督管理局不予立案审批表。以上材料均为复印件。

经审查，本机关对双方当事人提交的证据材料认定如下：

1.申请人提交的证据1-2，证明了申请人向被申请人进行了投诉举报。申请人提交的证据3，证明了申请人从涉案商家处购买了商品。以上材料予以采信。

2.被申请人提交的证据1-3，被申请人对申请人的举报进行了调查。被申请人提交的证据4，证明了被申请人经审批不予立案并告知申请人。予以采信。

经审理查明：2023年10月31日，申请人在某某茶饮店购买了一瓶“炖•桃胶牛奶”，认为该产品违反《食品安全法》。向被申请人邮寄了一封投诉举报信：1.确认被投诉人销售的食品桃胶牛奶是属违法产品。2.依法对被投诉举报人行政处罚，处理完毕后依法奖励举报人。3.依法审查被投诉举报人是否配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核如配备食品安全管理人员及加强对其培训和考核依法查处，检查完毕后请依法书面告知并答复举报投诉人。4.责令被投诉举报人下架并召回所有涉案产品并督促其进行销毁。5.请贵局对被投诉举报人提供的任何证据的三性和证明目的依法进行全面审查。6.对举报线索做好保密工作。7.组织便民调解，责令其退还购物款作出赔偿并消除影响。8.依法在法定时间内依法对投诉举报人上述投诉举报事项和请求作出书面(是否受理告知书、是否立案告知书、处置结果告知书)书面邮寄投诉举报人。处罚后依法书面送达行政处罚决定书复印件。被申请人于10月17日回复：当事人不存在违法行为，我局于2023年11月14日做出不予立案查处。申请人不服，于11月17日提出行政复议申请。

本机关认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人具有对本行政区域内投诉举报工作处理的法定职责。

本案中，被申请人做出的《沈阳市和平区市场监督管理局食品类投诉举报回复》：“从举报初步核查结果来看，该商家认识到自己的错误，已将其产品立即下架，并实体店也撤下该产品的销售。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。因此当事人不存在违法行为，我局于2023年11月14日作出不予立案决定”。回复中，被申请人引用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条即认定涉案商家存在违法事实，但结论为“因此当事人不存在违法行为”，认定事实与结论之间存在矛盾，故被申请人做出的《沈阳市和平区市场监督管理局食品类投诉举报回复》存在事实不清。

沈阳市和平区市场监督管理局不予立案审批表中不予立案理由“经核查，该店已取得辽宁省小餐饮经营许可证，经营项目为自制饮品制售。商家提供了桃胶的合法进货来源。因商家为餐饮类许可，在《中华人民共和国食品安全法》中餐饮类自制食品无标签及说明书的相关规定，亦违法也属于违法行为轻微，我局执法人员现场已责令商家进行整改，将该产品下架，并要求销售桃胶为原料的饮品要在显著位置标注不适宜人群。鉴于以上情况，不予立案查处”。被申请人不予立案审批表中“亦违法也属于违法行为轻微”，对于涉案商家是否违法没有明确界定，存在事实不清。且沈阳市和平区市场监督管理局不予立案审批表中没有审批同意的日期，存在程序违法。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”被申请人未提供关于处理投诉的相关证明材料，未履行投诉处理的法定职责。

综上，被申请人的举报处理存在事实不清、程序违法，对于投诉没有履行的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条第一款第（一）、（二）项：“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为：（一）主要事实不清、证据不足；（二）违反法定程序；”第六十六条：“被申请人不履行法定职责的，行政复议机关决定被申请人在一定期限内履行。”本机关决定：撤销被申请人做出的《沈阳市和平区市场监督管理局食品类投诉举报回复》并在法定期限内重新履职。

对本决定不服，可以自收到本决定书之日起十五日内以本机关为被告向人民法院提起行政诉讼。

沈阳市和平区人民政府

2024年1月10日