沈阳市和平区人民政府

行政复议决定书

沈和行复字〔2023〕84号

申请人：代某某

地  址：某某市

被申请人：沈阳市和平区市场监督管理局

地  址：沈阳市和平区胜利南街64号

申请人请求：撤销不予立案决定书并责令重新履职，2023年10月10日向本机关提出行政复议申请，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人称：申请人于2023年9月3日，通过挂号信向被申请人处，提出举报某某卫视电视台，播放违法广告“舒筋健腰丸”，电视播放广告与实际审批的广告内容不相符。违反《药品管理法》第九十条。

电视台中显示批准文号为:XX号，属于某某药厂有限公司。而该审批文号，在某省市场监督管理局与国家市场监督管理总局都查询不到。

电视台广告中出现患者形象违反《广告法》第十六条第一款：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：(四)利用广告代言人作推荐、证明；《医疗广告管理办法》第七条:医疗广告的表现形式不得含有以下情形：(六)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；

电视台广告中开头内容“舒筋健腰丸一种治疗腰椎间盘突出症的中成药，治理方法及用途荣获国家发明专利，及广告内容的专药专治腰椎间盘突出引发的腰疼、腿疼、腰膝酸痛与药品的功能主治不相符，根据“舒筋健腰丸”(国药准字XXX)说明书(见附件7) 功能主治为:补益肝肾，强健筋骨，驱风除湿，活络止痛。用于腰膝酸痛.违反了《广告法》第四条、第二十八条第二款第五款、第十六条第二款。《药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第三条、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容,第五条药品广告的内容应当以国务院药品监督管理部门核准的说明书为准。药品广告涉及药品名称、药品适应证或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围。

后于2023年9月28日收到被申请人发送的回复，申请人认为回复人(名称：稽查大队) 文档 PDF印章不清晰不符合《党政机关公文处理工作条例》第九条、第一项第六款、第十三款印章的要求，应当撤销。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为就应当立案，被申请人作出的不予立案无法律依据，事实认定不清应当撤销。

综上所述,被申请人的行政不作为行为,侵害了申请人的合法权益,被申请人应当举证证明自己的行政行为合理合法。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定,依法申请行政复议,请求复议机关本着有错必纠的原则，依法支持申请人的复议请求,以维护申请人的合法权益。

申请人提供的证据材料有：1.举报书；2.不予立案回复；3.电视台播出广告视频；4.舒筋健腰丸说明书一份。以上材料均为复印件。

被申请人称：代某某请求撤销不立案行政行为并责令重新履职行政复议案，根据《行政复议答复通知书》（沈和行复字〔2023〕84号）的要求，答复如下：

一、职权依据

1.依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”我局具有广告监督管理职权。

2.依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”我局有处理市场监管类举报的职能。

二、事实证据

2023年9月12日，我局稽查大队收到代某某的《实名举报书》，内容为举报某某卫视等多个频道发布的药品“舒筋健腰丸”，附有在某某卫视频道截取的31s广告片段，违法表现为“药品广告的内容应当真实、合法，以国务院药品监督管理部门核准的药品说明书为准，不得含有虚假的内容。”等。

我局执法人员联系了某某卫视频道提供代某某举报的“舒筋健腰丸”相关材料。经核查，情况如下：某某卫视传媒有限公司提供了该药品的广告审批准予许可决定书及药品的相关材料，并出具了《情况说明》，内容为舒筋健腰丸，广告播出内容与广告审批准予许可决定书所附的广告样件一致。执法人员查看举报人提供的广告视频及某某卫视传媒有限公司提供的广告样件等材料，发现广告内容与广告样件内容一致，未发现含有虚假或者引人误解的内容。经主管局长批准，我局于2023年9月26日作出不予立案的决定。

2023年9月28日上午，执法人员已通过电话向代某某反馈了不予立案情况，代某某不满意，提出需要书面回复。经沟通，代某某选择通过电子送达的形式查收书面回复。我局于9月28日通过沈阳政务电子送达的方式向《实名举报书》上的回复方式发送了《举报不予立案告知书》（沈和市场监管﹝2023﹞第稽查-1号）。特请求行政复议机关维持我局处理决定。

被申请人在收到申请书副本之日起10日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.情况说明；2.涉案商家营业执照、药品生产许可证；3.涉案药品广告审查准予许可决定书及内容（XX号、XX号）；4.被举报人提供的情况说明；5.涉案药品包装盒、说明书、药品证书、发明专利证书；6.和平区市场监督管理局询问笔录；7.和平区市场局不予立案审批表。以上材料均为复印件。

经审查，本机关对双方当事人提交的证据材料认定如下：

1.申请人提交的证据1，证明了申请人通过12315向被申请人进行了投诉举报。申请人提交的证据3-4，为涉案药品信息。以上材料予以采信。

2.被申请人提交的证据1-6，被申请人对申请人的举报进行了调查。被申请人提交的证据7，证明了被申请人经审批不予立案并告知申请人。以上材料予以采信。

经审理查明：2023年9月3日，申请人向被申请人邮寄《实名举报书》：某某电视台多个频道发布某某药厂有限公司生产的药品“舒筋健腰丸”，认为涉案药品广告夸大药品的功能。与药品广告审批内容严重不相符，故意误导、欺诈患者。被申请人收到举报后，对涉案单位进行了询问，经核查广告内容与广告批准内容一致，经审批不予立案，于9月27日做出举报不予立案告知书并送达给申请人。申请人不服，于10月10日提出行政复议申请。

本机关认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人具有对本行政区域内广告类投诉举报工作处理的法定职责。

根据《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案中，被申请人对申请人举报的广告（XX号）进行了调查并询问了涉案单位，有某某省药品监督管理局的涉案药品广告审查准予许可决定书及广告样件，涉案广告并非为虚假广告。被申请人认为涉案商家符合不予立案情形，经审批作出不予立案决定。被申请人的不予立案事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”第三十一条第二款：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”9月3日，被申请人收到申请人邮寄的实名举报书，经调查后于9月27日做出不予立案决定送达申请人，被申请人做出的调查、不予立案、告知等符合程序规定。

综上，被申请人的不予立案认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定如下：维持被申请人作出的不予立案决定。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起十五日内，以本机关、和平区市场监督管理局为共同被告向人民法院提起行政诉讼。

沈阳市和平区人民政府

2024年1月8日